La necesidad de implementar las medidas ejecutivas en el Código Civil Peruano (página 2)

Sin perjuicio de ello paso a desarrollar brevemente lo
referente a las medidas
cautelares.

Medidas
cautelares

CONCEPTO.

Etimológicamente, la palabra medida, en la
acepción que nos atañe, significa
prevención, disposición; prevención a su
vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para
evitar un riesgo.

RAFAEL BIELSA, refiere que las medidas cautelares son
decisiones típicamente instrumentales, destinadas a
asegurar preventivamente los eventuales resultados, que
recién cobrarán consistencia cuando se juzgue la
pretensión principal[2]

Antecedentes
históricos

En el Derecho
Romano, se contaban ya con ciertas instituciones
parecidas a las medidas cautelares actuales, y que
cumplían con similares objetivos a
las de hoy en día, así tenemos a:

• La Pignoris Capio, era un
  procedimiento que consistía en la toma por el
  acreedor, como garantía, de determinados bienes del
  deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su
  deuda.

• La legis
  actiones[3]consistente en la toma de
  un objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del
  deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras
  y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del
  magistrado; tal derecho correspondía al soldado contra
  quien debía entregar el dinero para adquirir su
  caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo,
  y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del
  que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no
  recibiese el precio.

La Legis Actionis también
constituía un medio de coacción de que gozaba el
magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la
persona que
desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legis
actiones fueron reemplazadas por el procedimiento
formulario, denominado de esa manera porque el magistrado
redactaba un documento pequeño, en presencia y con la
colaboración de las partes, en el cual se concretaban las
pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se
indicaba al juez la cuestión a resolver otorgándole
el poder de
juzgar, así, la fórmula le daba a éste poder
para condenar al demandado en la suma que anteriormente
debería haber entregado para liberar la prenda.

Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con
la contestación, la cosa litigiosa no podía
ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que
debería ser entregada al ganancioso en el estado en
que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se
puede encontrar un símil con las medidas preventivas
actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y
gravar y con el secuestro.

Objeto de las
medidas cautelares

Para Carneluttí el objeto de las medidas
cautelares es la de garantizar el desarrollo o
resultado de otro proceso del
cual saldrá la composición definitiva. Cuando
Carnelutti refiere el resultado de otro proceso, está
refiriéndose al proceso principal, recordemos que las
medidas cautelares en general se tramitan en cuaderno aparte.

De otro lado Calamandrei sostiene que es una
anticipación provisoria de los efectos de la
garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o
preordenación.

Finalmente para Couture, la finalidad de las medidas
cautelares es la de restablecer la significación
económica del litigio con el objeto de asegurar la
eficacia de la
sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la
especulación con la malicia.

De lo señalado de puede desprender con meridiana
claridad que las medidas cautelares tienen por objeto garantizar
o asegurar el cumplimiento de una futura sentencia, más no
está referida a la ejecución de una sentencia ya
dictada.

Requisitos

Conforme lo dispone nuestra legislación Procesal Civil,
la solicitud de una Medida Cautelar debe reunir los siguientes
requisitos:

• 1. Exponer los fundamentos de su pretensión
  cautelar;

• 2. Señalar la forma de ésta;

• 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los
  que debe recaer la medida y el monto de su
  afectación;

• 4. Ofrecer contracautela, y;

• 5. Designar el órgano de auxilio judicial
  correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona
  natural, se acreditará su identificación
  anexando copia legalizada de su documento de identidad
  personal

De lo señalado se desprende, que en nuestra
legislación al igual que sus similares en el extranjero se
requiere, que para su admisión deberá observarse
los siguientes requisitos:

• Fumus boni iuris.

• Peligro en la demora.

• Contracautela.

FUMUS BONI IURIS.- Que, es una expresión del
Derecho Romano que debe ser entendida como apariencia o
verosimilitud del derecho. "Esta expresión latina (.)
significa la apariencia del derecho legitimo, el humo del
buen derecho[4]

Un Derecho es verosímil cuando reviste apariencia de
verdadero. La certeza del mismo se configura cuando se adquiere
convicción de su existencia. Ahora bien, para decidir la
litis es indispensable que el Juez esté convencido de la
certeza del derecho en que se sustenta la pretensión, lo
cual se logra si están acreditados suficientemente los
hechos.

PELIGRO EN LA DEMORA.- Es, específicamente, el
peligro del ulterior daño
marginal que podría derivar que podría derivar del
retraso en la obtención de la Resolución
definitiva. Por tanto aparecen delimitado los dos elementos

CONTRACAUTELA.- Este presupuesto
está orientado a garantizar los daños que
probablemente origine quien solicite una medida cautelar sin
derecho; es decir, tiende a cubrir los daños y
perjuicios.

CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR.

Todas las medidas cautelares se caracterizan por ser,
Instrumental, Provisoria y Variable, del cual se puede desprender
que:

• ES INSTRUMENTAL.- Porque ésta supone que la
  tutela cautelar tiene una relación de servicio
  respecto al proceso, en virtud de cuya incoación o
  intención de promoverlo se ha adoptado la medida de
  justicia cautelar, La tutela cautelar no es independiente,
  sino dependiente de una tutela
  principal[5]

• PROVISIONAL.- Dicho carácter de
  provisionalidad o mutabilidad se da fundamentalmente por las
  siguientes situaciones[6]

• Por el cambio de circunstancias que se tuvieron en cuenta
  en el momento en que se decretó la Medida
  Cautelar.

• Por reemplazo de otra medida u otro bien.

• De otro lado y como sabemos la Resolución que
  declara procedente una determinada medida cautelar no hace
  cosa juzgada, ni pone fin al proceso e incluso puede ser
  modificada o dejada sin efecto.

• TEMPORAL.- La temporalidad, implica que la medida
  cautelar no tiene un periodo de duración sino que
  ésta estará supeditada a la necesidad del
  proceso y al consentimiento de las partes.

CALAMANDREI[7]Aclaró, la
diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal:
temporal es lo que no perdura y su término de
duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo
provisorio también implica un lapso finito, pero es
sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado
el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.

• VARIABLE.- La variabilidad es consecuencia de que
  cuando algo no va a ser definitivo (en el sentido más
  concluyente del término definitivo) puede ser variable
  y revocable, pero a la vez, la mutabilidad de la tutela
  cautelar depende de su instrumentalidad respecto al
  proceso."

MEDIDA ANTICIPADA.

El artículo 618º del CPC., establece que el Juez
puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un
perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la
ejecución de la sentencia definitiva.

MEDIDAS EJECUTIVAS

Es necesario realizar un razonamiento, respecto de si existe
diferencia o similitud entre las medidas cautelares y las medidas
ejecutivas propiamente dichas, según la más
generalizada doctrina peruana, el criterio diferenciador es
contrario, pero no contradictorio, al criterio que
separa las ejecutivas de las declarativas; está en orden
lógico ajeno y extraño al de éstas. Es por
eso que pueden adjetivarse como de cognición o de
ejecución, o, preponderando estos efectos, declarativas
cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido
podemos hablar de autonomía de las medidas cautelares,
porque, no son dependientes en su esencia del proceso de
cognición ni del de ejecución.

CALAMANDREI considera que a las medidas cautelares no
se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que
permite colocarlas en la sistemática del proceso como
categorías por sí mismas, determinables a base de
criterios que no las transforman de procesales en materiales.

Esta definición direcciona más que sobre la base
de un criterio ontológico, en un criterio
ideológico: no en la cualidad[8]de sus
efectos, sino en el fin[9]al que sus efectos
están preordenados. Y concluye su razonamiento diciendo
que la característica procesal de las providencias
cautelares es su instrumentalidad.

A nuestro criterio si existe una diferencia entre las medidas
cautelares y las medidas ejecutivas, en razón del carácter instrumental de las medidas
cautelares el mismo que se entiende en el sentido que ellas no
son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a
convertirse en definitivas; instrumentalidad también
entendida en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia
principal. Instrumentalizad que ya no requiere ni reviste una
medida ejecutiva que se dicta siempre después de haberse
obtenido una sentencia favorable en primera instncia aunque
ésta fuera apelada

Téngase presente que una sentencia importa un mandato
de ineludible cumplimiento, según lo dispuesto por el
artículo 4º de la Ley
Orgánica de Poder Judicial[10]esto implica
por ejemplo, que, cuando se dispone mediante sentencia el pago de
una suma de dinero, quien
obtuvo esta sentencia tiene expedito su derecho a solicitar una
medida cautelar conforme lo establece el artículo
615º del Código
Procesal Civil, sin embargo cuando ya existe una sentencia
YA NO SE BUSCA CAUTELAR NINGÚN DERECHO, SINO, LO QUE SE
BUSCA ES EJECUTAR LA SENTENCIA, BUSCAR POR CUALQUIER MEDIO LEGAL
HACER CUMPLIR LO DISPUESTO POR LA SENTENCIA, así en
nuestro ejemplo, buscaremos realizar embargos de muebles o
inmuebles, pero con la finalidad de hacer cumplir la sentencia,
y, no con la finalidad de cautelar un eventual derecho o una
futura sentencia, por lo que en este caso estaremos ante un
supuesto de EJECUCIÓN Y NO DE
CAUTELACIÓN.

Criterios
particulares

Conforme lo dispone nuestra legislación Procesal Civil,
los requisitos establecidos para las medidas cautelares, son la
Verosimulitud del derecho invocado, el peligro en la demora y
la contracautela, Sin embargo estos ya no son exigibles
en las medidas ejecutivas, pues en estas últimas no
hay necesidad de:

• La "apariencia en el derecho",
  sino que el derecho justamente está definido con la
  expedición de la sentencia.

• Así mismo, en una medida ejecutiva, no existe el
  peligro en la demora, púes la sentencia es
  justamente la razón de la espera y esta ya se dio.

• Y por último la contracautela, tampoco
  resulta exigible por cuanto ya no existe la posibilidad de
  irrogarse daños ni perjuicios por cuanto el fallo ya
  se dio.

Por lo tanto se tiene que las Medidas Ejecutivas no se
exige sustentar ni acreditar ninguno de los requisitos
detallados, precisamente por el carácter ejecutivo puesto
que ya no busca cautelar un eventual derecho.

Así mismo una medida cautelar solicitada en
ejecución de Sentencia, ya no conserva el carácter
Cautelar, sino que busca la ejecución de la sentencia
expedida, siendo esto así, el mandato dictado en
ejecución de sentencia, ya no es cautelar sino que como
bien lo ha establecido la cuarta Sala del Tribunal Registral, con
sede en la ciudad de Trujillo en la Resolución Nº
206-2003-SUNARP-TR-T, del 05 de diciembre de 2003, se trata de
"un mandato ejecutivo", pues lo que percibimos es
simplemente ejecutar la sentencia expedida, y no salvaguardar la
eficacia de una decisión futura.

CRITERIO DEL CODIGO
PROCESAL CIVIL.

El artículo 615° del Código
Procesal Civil, dispone que: Es procedente el pedido de
medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque
fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en
cuerda separada ante el Juez de la demanda, en
copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea
preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del
artículo 610"

Conclusiones

De lo comentado y detallado a lo largo de éstas
líneas y tal vez de un modo redundante, se desprende
que:

• 1. Nuestro Código Procesal Civil legisla a la
  medida ejecutiva como una medida cautelar especial, pero, a
  criterio nuestro ya no es medida cautelar sino medida
  ejecutiva.

• 2. A fin de realizar una sistematización de
  las medidas, es necesario implementar las medidas ejecutivas,
  para casos en los que ya existe una sentencia favorable y de
  contenido patrimonial, e inclusive cuando la sentencia tenga
  un mandato de contenido no patrimonial.

• 3. Las medidas ejecutivas, garantizan el cumplimiento
  de una sentencia en sus propios términos.

• 4. Concluido el proceso y emitida la sentencia
  favorable, ya no es posible cautelar ningún derecho
  puesto que esta ya ha sido declarada, sino lo que corresponde
  es ejecutar la sentencia y ésta solo será
  posible mediante una medida ejecutiva.

Autor:

Ángel G. Huanca Yampara

Abogado

Perú

Puno, agosto de 2009.

[1] FRANZ KAFKA
"Ein Landarzt" (1919) en: Antología de la Literatura
Fantástica".

[2] Citado por Mariano PELÁEZ
BARDALES, en "El Proceso Cautelar", Editora Jurídica
GRIJLEY, Segunda Edición 2007, Lima Perú,
página 08.

[3] Constituía una de las acciones de
la ley ejecutiva del procedimiento procesal romano.

[4] GONZALES GONZALES Pedro, "El Fumus Boni
Iuris en el Derecho
Positivo venezolano" Citado por Alberto HINOSTROZA MINGUEZ,
en "El Embargo y otras Medidas Cautelares", Editorial San
Marcos, Tercera Edición actualizada 2005, Lima
Perú, página 37.

[5] ARGÛELLO LANDAETA, Israel,
"Medidas Cautelares Generales en el Código de
Procedimiento Civil" en Revista de
la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas, Universidad
Central de Venezuela,
Caracas 1989 Año XXXIV, Nº 73 páginas
39-51.

[6] Mariano PELÁEZ BARDALES, Ob. Cit.,
página 26.

[7] CALAMANDREI Piero, "Introducción al Estudio de las
Sistemático de las Providencias Cautelares, Traducción de Santiago Sentis Melendo,
Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires
1944.

[8] Declarativa o ejecutiva

[9] Anticipación de los efectos de una
providencia principal

[10] Toda persona y autoridad
está obligada a acatar y dar cumplimiento a las
decisiones judiciales o de índole administrativa,
emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios
términos, sin poder calificar su contenido o sus
fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances,
bajo la responsabilidad
civil, penal o administrativa que la ley señala.
Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o
denominación, fuera de la
organización jerárquica del Poder Judicial,
puede avocarse al conocimiento
de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No
se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad
de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su
ejecución, ni cortar procedimientos
en trámite, bajo la responsabilidad política,
administrativa, civil y penal que la ley determine en cada
caso.